从零开始的宪政实验
《原则与妥协》读后感
这本书的副标题是“美国宪法的精神与实践” ，主要内容就是美国历史，更偏重宪政制度演进的过程，里面会对很多最高法的判例进行详细描述与分析。
能发现这本书也是机缘巧合。几年前想着看了很多中国历史书，但是欧美的历史不甚了解，尤其是我打算在美国长期定居，应该对美国的历史有个更加深入的了解。我选择的第一本美国历史书是易中天的《费城风云》，写得很好，把整个制定宪法的过程，双方辩论的焦点都描述得很清楚。
之后就翻了一下《费城风云》的豆瓣评论，偶然看到推荐这本书，于是买了看了两眼，惊为天人，不过进展缓慢，因为每一部分都想要记很多笔记，而且当时又有些优先级更高的事情要做，不忍心潦草得读完这本书，就拖了下来，直到最近才有空认真读完。
确实写得很好，把美国整个宪政演进的过程描述的很清晰，读完不仅了解了美国历史，对最高法判案逻辑的详细描述让我对法学有了更多了解，对美国政治生态的演进的分析让我对政治学的很多观念和理念的来龙去脉有了更深的认识。后来听说这本书是国内法学院的经典读物，果然实至名归。
此文就详细描述一下我感触最深的几个点。
『声明』本文只是随便谈谈个人对美国历史的感受，然而个人学力有限，写作时间有限，感受不免偏颇疏漏，如有不同意见，欢迎留言评论。美国的历史和制度，难免会被拿来和别的国家比较，欧洲也好，南美也好，东亚也好，但那就是更复杂的话题了，不是我想并且有能力在这篇文章中讨论的。
另本文很多内容和观点都摘抄自原书，为了行文顺畅，就不特意区分是我自己的观点还是原书作者的观点，反正都是我支持的观点～～
全副武装，从零开始
美国的宪政，就像是一场从零开始开始的实验。一群清教徒，来到一片没被开发过的土地，没有历史的包袱，也几乎不被欧洲大陆的旧官僚和贵族管束，然后进一步摆脱英国王室的控制完成独立，自力更生，用契约协调人与人、集体与集体间的关系，由此从零构建起整个社会架构。
不过从零开始的，只是社会，而非文明。美国的宪政，是基于过去民主制度的实践经验，清教徒的文化，还有启蒙运动所倡导的天赋人权、三权分立等政治理念。它更像是对欧洲社会的重构与迭代。一些系统发展到一定程度都会有些根深蒂固的顽疾，无论再怎么修补都无济于事。最好的方法就是推倒重来，用之前开发系统积累的经验和理念开发一套新的系统。这就是美国宪政在干的事情。而在这个过程中，系统架构师的水平很重要。美国的制宪者中，有拥有很高声望的华盛顿；有声望高，学识渊博，老成持重，能在关键时刻给予关键意见的富兰克林；有了解各国政治体制和历史的威尔逊；有出身平民，靠自身努力爬到上层的年轻律师汉密尔顿；有知识渊博，了解各种哲学，关键时刻往往能引经据典说服大家，但也愿意倾听别人的意见做出妥协的麦迪逊；其他立宪者也都是受过良好的教育的律师，商人等等。
拉美国家和美国很类似，从殖民地到独立再到建立民主政府。但是它们的社会和政府给人的观感却和美国很不一样。归根溯源，还是文明。拉美的文明承袭自西班牙和葡萄牙，而美国的文明则承袭自英国。
在自由、平等这些抽象而又有些自相矛盾的宪政理念的来回拉扯下缓步向前
美国的宪法和宪政精神包含了很多抽象的美好追求，比如自由、平等、正义、共和、天赋人权、追求社会公共福利等，这些理念大部分在宪法中只被抽象提及，并没有明确定义，但正因此才赋予宪法无限的活力，能够适应不同时代的需要。
比如南北战争之后通过的宪法14 修正案 是为了废除黑奴，保护黑人投票权而设，要求联邦出面限制州对人权的侵害，但是后面广泛用来保护其他人权。
比如在19世纪末的一个判决中，最高法少数派根据宪法精神提出了 “实质性正当法律程序” substantive due process 概念， 认为人有生命权、自由权、财产权这些实质性权力，类似自然权力，宪法应该予以保护。如果国会或者州政府虽然经过正当程序，但是建立的法律侵害了这些权力，那么法院有权审查并且否定这些法律。虽然在当时是少数派，但是在后世这一原则被广泛引用。
比如一战时期在一些限制共产主义传播的案子的判决中，霍姆斯大法官对言论自由的意义提出了深刻的间接，也成为后世判例频繁引用的对象。
“争取所希望的终极意义上的美好 the ultimate good desired 的最佳方式就是思想的自由交流，free trade in idea，检验思想是不是好的唯一标准就是它能不能被大部分人接受。所以我们每一天都是在用言论进行实验，找到最好的思想，辨别有缺陷的知识，我们应该对言论限制保持警惕，除非它非常迫近得 imminently 威胁了法律的实施，我们为了拯救国家的命运而不得不对其加以限制。”
再比如20世纪初大规模工业化促生的进步运动，就扩展了宪法精神里的“公共福利”和“正义”。原本公共福利指各州的共同利益，正义指反对英国王室和议会暴政。进步主义把公共福利扩展到每个公民的福利，正义则是指公民必须有尊严的自由的，不能成为其他群体的奴役对象。
进步主义也催生了新的司法理念，就是法律现实主义 legal realism。提倡将法律看成流动的，应对变化了的社会条件进行反应，认为法律是一种不断积累的，并能及时回应现实要求的经验和规范。而旧的观念则坚决维护自由竞争式的资本主义秩序，捍卫私有财产权，限制国家对经济的调节。
这种新旧司法理念的对抗也体现了美国宪政的另一个特点：在矛盾的拉扯中前行。
之前提到的那些宪政理念，很多都存在某种程度的互相矛盾。比如自由 vs 平等。19世纪末，20世纪初的大规模工业化就把这两者的矛盾凸显出来。
自由竞争自然有它的好处，但是自由竞争会导致资本积累，就可以利用来给自己在之后的竞争中赢得优势。比如企业一旦取得竞争优势后，他们会维护自己的优势，影响立法，导致财富不均、贫富差距增大、带来贫困，人无法自立更生，需要依赖大企业或者政府救助谋生，这就会导致道德沦丧，违背了追求平等和公共福利的宪政理念。但是自由竞争也有好处，比如大的企业生产效率更高，能够为社会创造更多财富。
又比如 自由 vs 安全，911 之后，布什政府通过一系列法案允许联邦机构以调查恐怖主义为名，侵犯公民隐私权，违背人身保护令状。自由和国家安全孰轻孰重的话题引起大家关注。
正是在这些矛盾的对立下，最高法的不同派别的大法官们在一个个判例中写下了对各个理念的深刻的分析和阐述，比如911后，在一个关于恐怖分子嫌疑犯人权的案子上有个大法官在一个判决中提到 “自由大于安全，因为安全要保护的就是自由，不能因此而限制人民的自由。”
同时，最高法也经常在对立理念下作出符合时代需求的妥协和来回摇摆，尽管那样的判决可能会违背宪法精神，但是实际上回应了当时社会主流的需求。比如最高法对言论自由的态度就时松时紧，战争时紧一些，更强调爱国主义，和平时期松一些，强调自由主义。
再比如联邦权 vs 州权，1830年的关税法，经过广泛讨论，大家接受联邦不再是工具，而变成实体。它是美国人民争取自由和实现自由价值的政治基础，保卫联邦就是保卫这些政治价值。在矛盾与辩论的过程中，可以通过寻找合理的逻辑，找到大家都能接受的准则，引发中间派的共鸣，凝聚共识。
美国的宪法与宪政的演进过程，不仅仅是最高法判例的堆积，也不仅仅是议会通过的各种修正案，更是一个社会各个阶层持续参与和凝聚共识的过程。
首先宪法及其修正案就需要各个州的批准。批准的方式不一而足，有的是公投，有的则是州议会投票。有趣的是，制宪会议刚刚推出宪法时其实有很大争议，因为里面没有保护人权的内容，导致有的代表拒绝支持。但是后面各个州反而对人权法案更加热心，纷纷要求只有同意加入人权保护的内容才会批准宪法，最后人权法案作为第一修正案，在宪法被各个州通过后立刻被通过。人权法案就扮演了一个让各个州追求共同目标产生凝聚力的角色。
其次底层民众和少数族裔为自己争取权益的过程也是融入宪政体系、认同美国价值观、具现化宪政理念的过程。
比如南北战争时期，黑人奴隶士兵后来占了很多，和白人合作一起打仗；很多黑人互相帮助，帮助黑奴逃往北方军营获得利益解放，黑人因此展现了很强的政治能量，让共和党高层开始重视。少数族裔通过和主流合作，展示自己的能力，逐渐被主流接纳，融入主流社会。
又比如马丁路德金发起的非暴力、大规模、直接行动式的抗议活动，他用黑人和白人都熟知的基督教和美国政治语言来表达黑人的诉求，提出黑人追求的是美国传统的价值观，自由平等正义。
美国其实很像一个startup，一开始的一批创始人定义了企业文化，很难说这些企业文化是不是绝对好的，但是这个企业在实践企业文化的过程中生存壮大，员工慢慢增多，后加入的员工逐步融入这个企业的文化。
任何宪政的进步和改革，都需要意识形态，社会，经济，道德，制度上的资源支持和推动
当这些资源出现短缺时，进一步改革就会变得困难。
比如19世纪40年代以前，废奴主义者逐渐组织化和激进化，但是没有形成强大势力。虽然在西部新开拓的领土上是否允许奴隶制有很大争论，但南方的奴隶主和北方的资本家的共同利益大于分歧，基本还是保护奴隶制。
南北战争后虽然取消了奴隶制，强制南方各州给予黑人选举权，但是在战争过去一段时间后，南方各个州又推出了一系列种族隔离，变相剥夺黑人选举权的政策。
直到1950、60年代，在民权运动和国际社会的压力下，联邦才花大力气禁止南方各州的种族隔离和剥夺黑人投票权的行为。
又比如20世纪初大规模工业化的背景下，全国经济一体化，工人群体增多，贫富差距增大，就出现了要求政府干预经济，保护工人阶级的呼声。在进步运动的推动下，美国的宪政理念由过去的限制联邦政府权力来保护人民过度到要求联邦主动干预保护人权。
很多制度的推动，既要有大环境的需求，但也可能受到政治斗争的阻碍，这时需要一些危机触发转机。
比如林肯被刺杀后，继任者约翰逊消极执行要求南方战败州在重建过程中废除奴隶制的政策，导致国会弹劾约翰逊。这更多是政治迫害，如果成功会形成不好的先例，导致宪政危机。不过最后虽然弹劾失败了，也逼迫约翰学改变消极保护黑人人权的态度。虽然宪政颤颤巍巍，但是有时经历危机后会有大妥协。
又比如20世纪30-40年代经济危机，罗斯福出台了一系列干预经济的政策，但是很多被最高法否决了。于是罗斯福威胁增加最高法法官人数，最后没有实现。但是最高法屈服于罗斯福，不再唱反调。避免创造总统为了自己的政策随意增加最高法法官人数的糟糕先例。
还比如19世纪末期，文官制度化一直想推进但是两党争执不下，最后一个被裁职员刺杀总统未遂后，触发了两党共同通过改革法案。
司法系统与三权分立
国家的法律体系是一部逻辑机器，法律反映权力分配结构。对于法律的梳理自然涉及权力的重新分配，好的梳理和refactor能够将权力理顺。而司法审查就起到了这个梳理的作用，这构成了三权分立的一个重要支点。最高法的大法官们类似工程上专家评审委员会，一个好的判决能够更好梳理权力关系，在法律不合理时给予及时反馈，并且提升最高法作为技术专家的权威，赢得大家的信任。
历史上很多次就是国会立了某个法律，最高法审查认为部分违宪，于是国会重新修改，最后形成稳定的法律。最典型的例子是1970年代的民权法案，国会先是通过一部，然后最高法通过某个案子判决认为某一项违宪，国会再修改通过新的版本，来回往复很多次终于定型。
软件设计的核心就是如何设计一套既能满足当下需求、也容易适应未来可能的需求的架构。司法审查也有类似的理念。比如南北战争后民权法的通过明确了联邦对民权的保护，是一种新的机制，它既是立国精神的延伸，又是对未来发展的预期和妥协。
在三权分立的体系中，司法审查权是一个重要支点，确实起到了制衡作用。比如南北战争时期，林肯政府推出人身强制令，允许军队临时拘捕个人，而不用经过法庭。这就引起很大争议，最高法认为此举违宪，宪法对公民的保护应该在任何时候都适用。而做出这个判决的最高法首席是林肯之前的财政部长，他支持林肯其他经济上的扩权，但是坚决维护人权。
最高法制衡的同时，也起到了政治上平衡和滞后反馈的作用。最高法的法官是总统任命且终生任职的，所以就会和总统拥有类似的政治立场。虽然这样可能让最高法的判决带有更多政治性，减少中立性，丧失一部分民众的信任，但最高法政治性也有好处，就是前任总统任命的法官能够对后面的总统和国会起到制衡作用。总统4年一选，议会两年一选，容易被一些短期的大众性的狂热影响，推出极端政策，伤害宪政体制。最高法恰恰可以对这种暂时性的暴民政治产生制衡作用。从控制论的角度来看，最高法类似滞后响应，能降低系统振荡的风险。
当然最高法的技术专家们也无法总是作出好的判决。比如南北战争前夕的斯科特案，最高法的主流判决认为蓄奴的权利是美国人的基本权利，宪法不应该干涉，同时联邦也不应该干涉各个州在新开辟的土地上实行自己的权力。这就违背了立宪时的本意，本意是觉得奴隶制只是特殊情况，暂时妥协，但是这个判决让奴隶制变成普遍情况。违背本意的判决并不总是坏的，比如那些推动人权的判决，关键在于能不能找到当代大部分人的共识，或者从宪法中发掘更深层次隐含的逻辑来支持违背本意的判决，就是利用传统和逻辑来调和对立的两派，凝聚更多人的人心。
南北战争也反映出另一个问题：当两个稳固的利益集团相互争斗无法妥协时，宪法没法给予合适的调解方法。法律就是寻求一套既定的大家都能接受的程序对矛盾做出仲裁，既可以是之前定下的规则，或者是抽象出的双方都能接受的原则，也可以是定下的程序，这就取决于大法官的能力了。当然也可能确实遇到新情况宪法无法解决，这个时候就只能交给博弈论了。
最高法的司法审查权也有一个缓慢扩张的过程。一开始立宪者认为不能给最高法司法审查权，因为最高法不代表人民，但是通过麦迪逊以退为进的判决，最后还是获得了。因为最高法这个机关在建国初期就已经设立，就相当于有了合适的硬件，而且刚刚建国各种政府权力的边界包括行政权vs立法权、联邦权vs州权 都还没有划分清楚，就很容易让最高法“乘虚而入”，获得司法审查权，形成三权鼎力的制衡状态。
进步时期 1890 - 1920年代，在一起一个矿主起诉州立法限制矿工工作时间（霍尔登案）的案子中，最高法判决州的立法合理，因为矿工工作过长会影响健康，这也同时使得最高法行使了“司法意义上的立法权”，就是司法部门解释立法部门制定的法律的合理性的权力，这就是“合理性” 原则。
而最高法对行政权管辖权力的增加，主要原因是当时共和党和民主党势均力敌，斗争激烈，所以才有空间让最高法进入，并且强化了最高法的行政审查权，审查决策的合理性和政策实施程序的合理性。这也表明任何权力都有自然扩张的渴望，所以需要相互制衡，三个权力都想扩张，就会形成制衡，因为都要约束对方的权力才行。
司法审查权再有效，有一个良好的立法和执法流程对整个司法系统也很重要。在罗斯福百日新政期间立法流程变成了由联邦政府起草，国会批准，因为政府对专业更加熟悉，这大大增加了行政机关的权力。之后国会立法一般就是建立一些抽象原则，让政府部门确定具体实施细则，因为政府部门更加专业，在经济工作第一线。这是一个好的pattern，熟悉业务的（联邦政府）制定实施方法，熟悉用户需求的（国会议员）制定抽象准则。
联邦政府权力不断扩张的思考
建国时的立宪者的原意是希望用法律和制度设计限制联邦政府的权力，从而保护人民不受政府侵害。但是随着时代的发展，南北战争、大规模工业化、进步运动、二战、民权运动，联邦政府的权力逐步扩张，从原来被限制的角色，过渡到主动出手从州政府手中保护人权的角色。
联邦政府权力扩张的一个原因是：宪法只限制联邦不侵害人权，但是没有限制州政府侵害人权的行为。
而基层民主容易被腐败与暴力控制，所以需要联邦管制保护民众。比如即使是在南北战争之后，黑人在南方各州还是长期处于被种族隔离、变相剥夺选举权的状态，直到1950-60年代的民权运动。南方各州通过选区划分，设置不利于黑人的选民资格条件，比如必须识字、几代以上必须是美国人等等来限制黑人选举权，甚至有的会把投票站设在3k 党的势力范围，通过暴力恐吓来阻止黑人投票。
随着美国经济上逐步的一体化，对于人权保护这些价值观的一体化的需求也变得日益强烈，这就推动了联邦在人权保护上逐步干涉、限制州权。
比如1830年的关税法的讨论中确认联邦不再是工具，而变成实体。它是美国人民争取自由和实现自由价值的政治基础。保卫联邦就是保卫这些政治价值。
又比如宪法14、15修正案以及之后的一些修正案，都是在强化联邦从州政府手里保护人权的权力。
联邦政府权力扩张的第二个原因是：弱势群体需要抱团才能为自己谋得利益，但是弱势的个体依然容易被强势个体侵害，所以需要大政府予以保护。
所以更多底层民众的参与，更大的贫富不均必然导致大政府。而随着经济发展，贫富差距必然会拉大，因为有个分析，即使随机的让不同人经历成功和失败，最终也会分成20% 特别富有的，和80%特别贫困的，和他们的实际能力无关。
19世纪末，大规模工业化，导致贫富差距增大，糟糕的货币政策极大伤害了西部农民的利益，于是诞生了平民党，一度在国会占据不少席位。工会也各种组织游行罢工，要求各种福利和保障。在这个背景下从州政府到联邦政府推出了一系列经济管制的措施，包括最低工资、最大工作时间、限制托拉斯集团、建立行业协会防止恶性竞争等等。这些政策背后的宪政逻辑是政府既有义务保护人民的自由权力，又要维护公共福利。
当时兴起的进步主义（progressive）认为要保护自由，不仅仅要限制政府权力，同时政府要出面保护自由，阻止一些人对另一些人的侵害。因为宪法精神要保护公平和契约自由，但是在强势资本家面前，弱势的工人群体只能被动接受契约，而无法获得契约自由，这就损害了自由市场。
1950、60年代黑人民权运动首次把一个群体的人权纳入宪法保护中，之前宪法注重保护孤立的个体的权利。民权运动也扩大了联邦政府的功能，把联邦政府变成保护受歧视的少数群体的工具。
联邦政府权力扩张的第三个原因是：而政府对外交流的增多，全球化的发展也会增加中央政府的权力。
20世纪初，美国一改过去的孤立主义对外政策，开始在外交上更多扩张和传播美国的价值观，影响别的国家。尤其是二战后美国成为世界领袖，这就要求掌握外交权的总统有权力调动更多国内资源去满足美国的外交需求，同时全球经济一体化背景下，外交的得失也更大影响到美国企业的利益，导致美国企业更加依赖联邦政府的外交政策，第三，外交上的成功也能为总统在国内赢得更高的声望。
联邦政府权力扩张的第四个原因是：宪法赋予总统的任意性权力 discretionary power。
罗斯福总统的权力扩张就是基于此。国会只制定抽象和通用的规则，而总统有权在此基础上制定任意政策，比如国会批准建立贸易委员会维护公平贸易，但是公平贸易的定义则由委员会自行决定。最高法也在一系列判决中确认了总统的任意权。
总统权力扩张的趋势终结于尼克松的水门事件。
尼克松上台后扩大越战，甚至入侵柬埔寨，涉嫌违法扩大战争规模，还利用 《东京湾协议》把军事指挥权牢牢控制在总统手里；还进一步做一些民生政绩，比如环保法，还从国会揽更多的权力，赢得底层民众的支持。他在外交上取得了很多成绩，包括和中国建交，和苏联谈和，停止越战等等。由此赢得第二任期选举，但是他变得更加嚣张，第二任期选举时刻意摆脱所属共和党，组建自己的竞选班子，象征是靠自己赢得大选。还建立属于白宫的监听机构，监听和迫害各种异见人士和记者。权力无限膨胀，被称为帝王总统。
最终水门事件事发。在他之后的总统的权力大大缩减，无法形成像他这样的帝王总统，但是权力小的总统也造成内政外交政策无法有效落实，改革停滞，效率低下。
而这些问题的本质原因是大规模工业化以及二战后出现了新的权力，如何在行政、立法、司法系统之间划分这些权力，从而既能维持联邦政府的效率和能力，又能形成有效制衡，限制总统权力，是一个还没有解决的难题。
在当前的时代背景之下，大政府自然有它的优点，比如效率高，能调动更多资源投资重要领域、增强国防力量，让国家显得更加强大。不过自由民主的制度的目的不是为了让一个国家多么强大，而是让每个人获得更多的参与感，掌控感，让这个社会更加多样化。从这个意义上来说，大政府也有一些缺点。
一个缺点是政府决策距离人民更远，人民更加难以参与决策，丧失民主参与感，这时民众抱团的党派政治、容易内部交易的金钱政治就会主导政府决策，导致另外一些弊端。
金钱政治，导致政党高层利益交换，让选民丧失参与热情。奥巴马通过小额捐款获得胜利也无法改变局面，民主应该是让选民能够充分参与表达自己意见，选民被问题分化，缺乏长期影响力的、巨大稳定的选民基础，政府变得脆弱不稳定，政治人物不敢也没有能力对金钱利益提出挑战。所以有的政治学家认为这是“不健康的和本质非民主的政治过程”。
大政府的另一个缺点是容易产生暴民政治
政客通过自己的媒体散播谣言和耸人听闻的假新闻来煽动民众的对某些事情和群体的不满和偏见，从而为自己赢得选票，上台之后又做一些比较极端而短视表面工程来迎合选民，实现竞选承诺，但不利于国家的长远发展，同时有可能过度侵害另一些群体的利益。
政党政治导致的背地里的利益交换，以及暴民政治导致一群人对另一群人的侵害，还有联邦政府权力的扩张都是当年立宪者们想要极力避免和防范的，但最后还是发生了。当然这很正常，没有什么人能预测的了一两百年之后的事情并且提前预防。关键在于宪法定义的抽象原则在这些弊端的影响下能不能依然发挥效用，会不会最终偏离宪政理念，这是一场宪政实验，实验结果如何，让我们拭目以待吧～
